روز دو‌شنبه، صادق لاریجانی در مقام رییس قوه‌ی قضاییه، جایگزین محمود هاشمی شاهرودی می‌شود. ده سال پیش، وقتی آقای شاهرودی بر صندلی ریاست این قوه تکیه زد، دستگاه قضایی ایران را ویرانه خواند. اکنون نیز برخی حقوق‌دانان و مجتهدان باور دارند طی ده سال پیش نه تنها این ویرانه عمارت نشده، بلکه شاید رو به ویرانی بیشتر رفته است. مصطفی محقق داماد، مجتهد و حقوق‌دان در نامه‌ای به محمود هاشمی شاهرودی، (یازدهم مردادماهِ ۱۳۸۸) نوشت: «در زمان شما، نه نظراً بلکه عملاً این رکن اساسی امنیت اجتماعی [قوه‌ی قضاییه] نه تنها متزلزل بلکه در ملأ عام ویران شد.» وی عامل اصلی ویرانی نظام دادگستری در ایران را مفهوم «مصلحت نظام» برای توجیه نقض قانون و شرع و نیز تلویحاً اختیارات مطلقه‌ی رهبر جمهوری اسلامی دانست. او از حجاج بن یوسف ثقفی، چهره‌ منفور و نماد خون‌ریزی و خودکامگی در تاریخ اسلام یاد کرد که گفته بود نه به کودکان رحم می‌کند نه به پیران، و بی‌گناهان را به جای گناه‌کاران مؤاخذه خواهد کرد و تنها بر اساس گمان به جلادان تحویل خواهد داد: «همه‌ی این‌ها از اختیارات من است و هرچه من مصلحت بدانم عین شرع است.» آیا ویرانی دستگاه قضایی به عملکرد رییسان آن بازمی‌گردد؟ آیا به صرف نوشدن رییس این قوه، می‌توان به جبران کاستی‌ها و ناراستی‌های کارنامه‌ نظام قضایی کشور امید بست؟ یا این‌که مشکل دستگاه قضا، بنیادی‌تر و پیچیده‌تر است و از ساختار سیاسی کشور ریشه می‌گیرد؟ عدالت‌خانه؛ مناقشه بر سر تجدد در نامه‌ مظفرالدین شاه قاجار به صدراعظم، «ترتیب و تأسیس عدالت‌خانه‌ی دولتی برای اجرای احکام شرع مطاع و آسایش رعیت» از هر مقصود مهمی واجب‌تر خوانده شد. گرچه هواداران مشروطیت، تصور واحدی از مفهوم قانون و عدالت نداشتند، جنبش مشروطیت با آرمانِ برپایی عدلیه و حکومت قانون شکل گرفت. دو نهاد بنیادی جامعه‌ی ایران، برای سده‌هایی پیاپی در انحصار روحانیت بود: نهاد قضاوت و نهاد تعلیم و تربیت. گرچه کسانی مانند ملامحمدکاظم خراسانی یا سید محمد طباطبایی از ایده‌ی تأسیس عدالت‌خانه و مشروط کردن قدرت مطلقه‌ی شاه پشتیبانی می‌کردند، حاضر نبودند زمام کار قضا از روحانیان گرفته شود و کار عدلیه را چیزی جز اجرای قوانین و احکام شرعیه نمی‌دانستند. در متمم قانون اساسی مشروطه به پنج مجتهد حق لغو قوانین مصوب مجلس شورای ملی داده شد. هم‌چنین دو نوع دادگاه به رسمیت شناخته شد: محاکم شرعیه که در شرعیات و محاکم عدلیه که در عرفیات داوری می‌کنند. آرمان مشروطه‌خواهان بیشتر در دوران رضاشاه پهلوی به واقعیت درآمد: هم نظام تعلیم و تربیت مدرن با پایه‌گذاری دانشگاه سامان گرفت و هم دادگستری به مفهوم جدید تأسیس شد. محاکم یک دست گردید و به تدریج قوانین کیفری و آیین دادرسی مدنی به تصویب مجلس شورای ملی رسید. فقه اسلامی در مقام مرجع و نظام سنتی حقوقی در ایران، از طریق مجلس شورای ملی به نظام حقوق مدرن گذار کرد؛ یعنی آن مواد فقهی در چارچوبی حقوقی تعریف و تدوین تازه‌ای یافت. اساس مشروعیت نظام حقوقی، دولت و مجلس قرار گرفت و فاصله‌ای ریشه‌ای با مبانی مشروعیت فقهی پدید آمد. قانون در مقام مهم‌ترین شالوده‌ی نظام دموکراتیک و تجدد دل‌خواه، زمینه‌ی استقرار یافت. بازگشت به شرع و اسلامی‌کردن دادگستری نخستین رویدادهای مربوط به قضا، در روزهای پس از انقلاب پنجاه و هفت، اعدام پیاپی شخصیت‌های نظامی و سیاسی دولت پهلوی بود؛ بدون محاکمه و طی روند معمول دادرسی و حضور وکیل. این «عدالت انقلابی» که به تدریج صدها تن را گرفتار تیغ خود کرد، طلیعه‌ی اسلامی کردن دادگستری شد. گویا روحانیت پس از انقلاب فرصتی برای جبران شکست خود در دوران مشروطه می‌یافت تا دوباره نهاد قضاوت را به دست خود بگیرد. اگر در جهان سنت، جهان‌بینی و عمل قاضیان با دیگر اجزای آن جهان سازگار بود، پس از انقلاب و رخنه کردن تجدد در تار و پود جامعه تجدید گذشته به سودای اسلامی کردن قضا آسان نبود. آیت الله خمینی و دیگر انقلابیون مسلمان، هدف نهایی تشکیل حکومت اسلامی را اجرای احکام اسلام اعلام کرده بودند. آیت الله خمینی با همین هدف ضرورت حکومت فقیه یا ولایت فقیه را توجیه می‌کرد. اما پس از انقلاب، نهادهایی چون مجلس و دادگستری دوباره در قانون اساسی جدید گنجانده شدند. قانون‌گذار اصلی نه فقیه که منتخبان مردم در مجلس شورای اسلامی معرفی شدند. ولی فقیه برای نظارت بر اسلامی بودن قوانین، شش فقیه را در شورای نگهبان گنجاند و منصوب کرد. اما این بار مشکل نه از اسلامی بودن قوانین که از روزنه‌ای دیگر ظهور کرد: کارآمدی فقه اسلامی. آیت الله خمینی دریافت که اجرای احکام اسلامی ممکن است حیات و بقای حکومت اسلامی را به خطر بیندازد. او در پاسخ نامه‌ی یکی از شاگردان‌اش که به حلال شدن شطرنج اعتراض کرده بود نوشت بر طبق برداشت آن شاگرد «تمدن جدید به کلی باید از بین برود و مردم کوخ نشین بوده یا برای همیشه در صحراها زندگی کنند.» برای نجات حکومت اسلامی، آیت الله خمینی ناگزیر بود فقه اسلامی را قربانی کند. بر اساس نظریه‌ی او در سال‌های واپسین عمرش اسلامیت حکومت اسلامی نه با استوار بودن آن بر احکام فقهی، بل‌که با وابستگی آن به ولایت و اراده‌ی فقیه تضمین می‌شود. به سخن دیگر، فقیه می‌تواند برای حفظ حکومت، بر روی شریعت پا بگذارد. آیت الله خمینی، حفظ حکومت را «مصلحت» نامید و آن را واجب‌ترین واجب در اسلام توصیف کرد. پیامد طبیعی نظر او مطلق بودن اراده‌ی فقیه، یا ولایت مطلقه‌ی فقیه بود؛ حرکتی به ماقبل مشروطه. خمینی و سکولار کردن فقه سعید حجاریان، نظریه‌پرداز اصلاحات که اکنون در زندان به سر می‌برد، در کتاب «از شاهد قدسی تا شاهد بازاری» آورده است «مطلقه بودن ولایت ... تزاحمی با نظریه‌ی دولت مدرن ندارد» از نظر او، عنصر مصلحت که ابداع آیت الله خمینی بود، «مخمری» بود که فقه را به قانون و «ولایت مطلقه‌ی فقیه» را به «حاکمیت قانون» تبدیل می‌کرد و در نتیجه دستگاه فقهی را به دستگاهی عرفی بدل می‌ساخت. نویسنده‌ی مسلمانی چون او، آیت الله خمینی را فقیهی یگانه می‌داند، زیرا با ترجیح مصلحت بر شریعت، فقه را عرفی کرده است. به نظر می‌رسد دغدغه‌ی کسانی چون و حتا بسیاری روشن‌فکران دیگر، پیش از هر چیز سکولاریزاسیون بود. این پیش‌فرض در نوشته‌های آنان نهفته است که برای دموکراتیک شدن، سکولاریزاسیون شرط لازم و کافی است. با برخی تعریف‌های سکولاریسم، آیت الله خمینی را می‌توان قهرمان سکولاریسم در تاریخ معاصر ایران دانست؛ کسی که قدرت فقیهان را از آن جهت که فقیه هستند، ناچیز شمرد، مجلس را در مقام قانون‌گذار اصلی به رسمیت شناخت، مجمع تشخیص مصلحت را بر فراز شورای نگهبان بنا نهاد و مصلحت حکومت را برتر از احکام شریعت نشاند. به این ترتیب، می‌توان گفت در تاریخ شیعه، تا این اندازه دست فقیهان از ساختار حقوقی کشور کوتاه نبوده است. آن‌چه هست، ولایت مطلقه‌ی فقیه است که اراده‌ی مطلقِ سیاسی است. آن‌چه در نگاه نویسندگانی مانند سعید حجاریان غایب ماند، بعد خطرخیز «مفهوم مصلحت» بود که می‌توانست اساسِ حکومت قانون در ایران را فروریزد. ولایت مطلقه فقیه نه تنها به حاکمیت قانون بدل نشد، که با مشروعیت بخشیدن به فسخ قانون شرع و عرف از سوی فقیه، زمینه را برای خودکامگی فردی فراهم کرد. مصلحت و خودکامگی گرچه بحث از «مصالح مرسله» و «مقاصد شریعت» در فقه اهل تسنن، پیشینه‌ای تاریخی دارد و به ویژه در آثار کسانی چون ابوحامد غزالی و ابواسحاق شاطبی، به تفصیل نظریه‌پردازی شده است، مفهوم مصلحت در فقه شیعه، تا پیش از انقلاب سال ۵۷ تقریباً غایب بود. مصلحت به معنایی که کسانی چون غزالی و شاطبی به کار می‌گیرند با آن مصلحت که در زبان آیت الله خمینی پدید آمد، از چشم‌انداز نظری، بسیار متفاوت است. فقیهان سنی مذهب، برای حل ناسازگاری نظریه‌ی فقهی با واقعیت‌های اجتماعی نظریه‌ی مصلحت را پدیدآورند، اما هدف آنان پیش از هرچه انعطاف‌پذیرتر کردن فقه و کارآمدتر ساختن آن و در نتیجه نجات دادن فقه از زوال بود. بر خلاف آنان، مصلحتی که آیت الله خمینی از آن سخن گفت، قصد نجات نظام به بهای زیرپا گذاشتن فقه بود. نتیجه کار نیز در هر دو سو مشخص بود: فقه سنی با نظریه‌ی مصلحت چالاک‌تر شد و به پویایی واقعیت پاسخ مناسب داد، ولی با نظریه‌ی مصلحت آیت الله خمینی، اساساً فقه کارکردِ خود را از دست داد؛ اگر قرار است اراده‌ی فقیه حاکم، بر دیدگاه فقهی فقیهان شورای نگهبان و نیز فقیهان دیگر مقدم باشد، دیگر فقه به چه کار می‌آید؟ اما مصلحت در دیدگاه آیت الله خمینی با نظریه‌ی «مصلحت نظام» (Raison d’etat) بی‌شباهت نیست. نظریه‌ی مصلحت نظام که در اروپای سده‌ی شانزدهم، نخست در رساله‌ی جیوانی بوترو، اندیشمند ایتالیایی، با عنوان «مصلحتِ نظام» (Della ragione di Stato) طرح روشن یافت. این نظریه، امروزه به معنای مداخله‌ی قدرت سیاسی برای حفظ مصالح کلی نظام از راه نقض قوانین عادی فهمیده می‌شود. این نظریه که تاریخ بلندی را از سر گذارنده است، به شکل‌های گوناگونی نقادی و سنجیده شده است. از جمله پرسش‌های اصلی که در برابر آن نهاده‌اند، یکی رابطه‌ی مصلحت نظام با منافع ملی است و دیگر آن‌که مصلحت نظام را چه کس تشخیص می‌دهد و اگر مصلحت نظام به تشخیص انحصاری یک فرد باشد، تفاوت آن نظام با خودکامگی چه خواهد بود. مسأله‌ی دیگر نقض قانون است که ملازم این مفهوم است. در سده‌ی هفدهم معنای کودتا، دستیابی غیرقانونی به قدرت سیاسی نبود؛ بل‌که به معنای اختیارات شهریار برای نقض قانون به سود مردم یا منافع عمومی بود. چنین پنداشته می شد که امر سیاسی تنها در گفتار، اصول و قواعد سیاسی خلاصه نمی‌شود، بل‌که مصلحت نظام، نقض قانون یا نادیده گرفتن اشکال حقوقی را برای تأمین منافع بالاتر توجیه می‌کند. مصلحت نظام، هرچه باشد، راه‌حلی ناگزیر برای خروج از بحران است. به سخن دیگر، در ساختاری که شالوده‌ی آن بر «حکومت قانون» استوار است، نقض قانون به بهانه‌ی مصلحت تنها در موقعیت اضطراری، استثنایی و ویژه می‌تواند صورت بگیرد. اما در جمهوری اسلامی، نه تنها مصلحت به نهادی در عرض نهادهای قانونی بدل شده، که هیچ چارچوب قانونی نیز برای صدور احکام حکومتی رهبری نیست. قوه‌ قضاییه، حافظ مصلحت نه قانون از آن‌جا که قوه‌ی قضاییه زیر نظر مستقیم رهبری است و رهبر وظیفه‌ی اصلی خود یا «اوجب واجبات» را حفظ نظام می‌داند، در نتیجه قوه‌ی قضاییه در جمهوری اسلامی نه مجری قانون که حافظ مصلحت است. به همین سبب است که مرزی روشن میان فعالیتِ قوه‌ی قضاییه، سپاه پاسداران، بسیج، نیروی انتظامی و وزارت اطلاعات وجود ندارد و تداخل‌ها و مداخله‌های پنهان و آشکار کم نیست. شمار فراوان نقض آیین دادرسی مانند بازداشت‌ بی‌دلیل افراد، توقیف بی‌سبب روزنامه‌ها، سازمان‌های غیر دولتی و اعتراف‌گیری‌های زیر شکنجه، همه به بهانه‌ی «حفظ مصلحت نظام» صورت می‌گیرد. به واقع، با در نظر گرفتن مفهوم ولایت مطلقه‌ی فقیه، اساساً نه قانون معنای چندانی دارد و نه راهی برای شناخت نقض قانون هست. هرچه حکومت به رضایت رهبر انجام دهد عین قانون است. بر این روی، مسأله‌ اصلی در ایران امروز نه عرفی بودن یا شرعی بودن قانون، بل‌که خودِ حاکمیت قانون است.